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Naturaleza del recurso de casación en el orden contencioso administrativo tras la Ley Orgánica 7/2015

1.1. Recurso extraordinario

El recurso de casación contencioso-administrativo se configura como un recurso extraordinario, tanto en la regulación primitiva de la Ley Jurisdiccional 29/1998 como en la actual, introducida por la Ley Orgánica 7/2015. Tal caracterización comporta un régimen jurídico con limitaciones, tanto para la recurribilidad de las resoluciones de instancia como para la determinación del ámbito de cognición que le es propio.

Caracterización extraordinaria que ha señalado la jurisprudencia que no es inconstitucional:

“[…] no cabe sino recordar que según ha declarado el Tribunal Constitucional, el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (STC 140/1985, 37/1988 y 106/1988). No puede encontrarse en la Constitución ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible, en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos; sin olvidar que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas, y que es distinto el enjuiciamiento que pueden recibir las normas obstaculizadoras o impeditivas del acceso a la jurisdicción o aquellas otras que limitan la admisibilidad de un recurso extraordinario contra una sentencia anterior dictada en un proceso celebrado con todas las garantías [1].”

El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) dice, acerca del nuevo sistema legal del recurso de casación: «el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el artículo 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione» [2].

Así pues, el nuevo sistema se caracteriza por el amplísimo margen de apreciación que se otorga a la Sala Tercera del Tribunal Supremo (en adelante, TS) para decidir la admisión de los recursos de casación y, por ende, para identificar las cuestiones jurídicas sobre las que habrá de pronunciarse, lo que, a la postre, condicionará su propia función [3].

1.2. La defensa del ius constitutionis y del ius litigatoris

Señala la doctrina más autorizada que la naturaleza del nuevo recurso de casación no ha variado en el plano teórico, si bien con la nueva configuración es posible que el TS cumpla de forma más eficaz su función nomofiláctica que está llamado a llevar a cabo. La función esencial del nuevo recurso es la defensa del ius constitutionis, esto es, protección de las normas y salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico a través de la uniformidad de la jurisprudencia. A ella se une obviamente la defensa del ius litigatoris, y en definitiva la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos de los litigantes, si bien siempre subordinada a la defensa del ius constitutionis, así el recurso solo será admisible cuando resulte útil a los efectos de la consecución de su finalidad primordial, presencia del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

El actual recurso de casación cambia de forma sustancial respecto al anterior, al permitir al TS llevar a cabo un análisis del proceso seguido en la instancia, limitado a resolver las cuestiones de derecho y pretensiones deducidas en el recurso, fijando la interpretación correcta de las normas, procesales o sustantivas, o la jurisprudencia que se reputen infringidas, aunque solamente en aquellos recursos en que se aprecie por el Tribunal Supremo la presencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, función que le otorga un margen muy amplio de apreciación [4].

El recurso se configura como extraordinario,

”… no se convierta en una tercera instancia, sino que para que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional» [5]

De esta forma, se presta por el TS una “tutela inmediata” al recurrente, resolviendo sus pretensiones, tras interpretar las normas aplicables para la resolución del debate, a la vez que otorga una “tutela mediata” a los demás justiciables, fijando los criterios que deben presidir la actuación de los demás órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa y de las Administraciones Públicas [6].

La jurisprudencia ha enfatizado que la reforma legal del recurso de casación operada por la Ley Orgánica 7/2015 no se reduce a una simple mejora técnica llamada a incidir sobre un sistema que permanece sustancialmente incólume. Al contrario, nos hallamos ante un cambio sistémico, que afecta al mismo principio y fundamento del recurso de casación en este orden jurisdiccional.

Señala, el TS, que

“Es claro, pues, que el actual recurso de casación se aparta del caso concreto y de la solución particularizada y se dirige a la solución de situaciones problemáticas generales y potencialmente relevantes para un gran número de situaciones, de modo que sólo se puede estimar presente un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia cuando la interpretación normativa pretendida por la parte tiene una proyección significativa para una multitud de circunstancias presentes y, en particular, futuras, sirviendo así el principio de seguridad jurídica exigido por el art. 9.3 de la CE» [7]”.

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[1] Auto del TS 25/06/2018, Recurso de queja 236/2018.

[2] Auto del TC 41/2018, de 16 de abril, siguiendo la Sentencia del TC 7/2015, 22 de enero.

[3] QUINTANA CARRETERO, J.P., CASTILLO BADAL, R., ESCRIBANO TESTAUT, 2016. "Guía práctica del recurso de casación... cit", página 29.

[4] QUINTANA CARRETERO, J.P., CASTILLO BADAL, R., ESCRIBANO TETAUT, 2016: "Guía práctica del recurso de casación... cit", página 40.

[5] Auto del TS 26/09/2018, Recurso de casación 2475/2018.

[6] HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J., 2017: "La nueva casación contencioso administrativa...cit." (primeros pasos)", páginas 41 y siguientes.

[7] Auto del TS 26/09/2018, Recurso de casación 2475/2018.

Régimen jurídico del nuevo recurso de casación ante el Tribunal Supremo

2.1. Exclusión del Derecho autonómico (art. 86.3 LJCA)

Establece el artículo 86.3, párrafos 1º y 2º, LJCA que

“Las sentencias que, siendo susceptibles de casación, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma será competente una Sección de la Sala de lo Contencioso-administrativo que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia compuesta por el Presidente de dicha Sala, que la presidirá, por el Presidente o Presidentes de las demás Salas de lo Contencioso-administrativo y, en su caso, de las Secciones de las mismas, en número no superior a dos, y por los Magistrados de la referida Sala o Salas que fueran necesarios para completar un total de cinco miembros”.

2.1.1. Inutilidad de la cita meramente ficticia o instrumental del Derecho estatal cuando el núcleo de la cuestión litigiosa se rige por normas del Derecho de la Comunidad Autónoma.

El artículo 86.3 de la Ley 39/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante, LJCA) mantiene la regla tradicional, ya incorporada a la regulación anterior de este recurso extraordinario, de exclusión de las controversias referidas a la interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico propio de las Comunidades autónomas [1].

La doctrina jurisprudencial que se asentó en el antiguo recurso de casación y que se ha mantenido con el nuevo régimen legal del recurso [2] admite el recurso de casación ante el TS cuando aun habiendo versado el debate de instancia sobre Derecho autonómico, el mismo reproduce normativa estatal de carácter básico; o bien cuando se haga valer la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal que, aunque no tenga carácter básico, tiene un contenido idéntico al del derecho autonómico aplicado.

2.2. El recurso de casación debe fundarse en una infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, ex artículo 86.3 de la LJCA

El mantenimiento de la uniformidad en la aplicación e interpretación de las normas de derecho estatal o de la Unión Europea se realice mediante el recurso de casación ante el TS.

Por ello, resultará capital determinar si lo que se enjuicia es Derecho autonómico o normas estatales o de la Unión Europea, ya que sólo será admisible el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en el segundo supuesto (infracción de normas estatales o europeas) cuando la infracción sea de tal entidad para determinar el sentido del fallo judicial, en definitiva, que se hubieren invocado oportunamente, y que se realice por el recurrente un juicio de relevancia.

2.3. El Derecho local está excluido del recurso de casación por las mismas razones que lo está el autonómico

Esta es una regla que se venía proclamando con reiteración en el marco de la antigua casación, y que ha sido recogida en la jurisprudencia recaída ya en vigor el modelo casacional vigente, al decir el TS:

“Precisamente porque la casación ante el Tribunal Supremo se ciñe al examen del Derecho estatal (o de la Unión Europea), la doctrina jurisprudencial consolidada de esta Sala ha venido diciendo con reiteración que las determinaciones de Derecho local no alcanzan a la esfera del Derecho estatal de que conoce esta Sala (SSTS de 31 de enero de 2012, RC 878/2008, y 23 de noviembre de 2012, RC 2362/2009, entre otras muchas en el mismo sentido). Esta doctrina, como decimos, resulta extensible al nuevo marco legal de la casación introducido por la L.O. 7/2015 (que en este concreto punto nada cambia respecto del modelo anterior), y de ella fluye la inadmisibilidad del presente recurso de casación, en el que se cita como norma infringida únicamente un precepto que se inserta en el ordenamiento municipal.” [3].

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[1] Así lo declara, entre otros muchos, el Auto del TS 26/06/2017, Recurso de queja 295/2017.

[2]Auto del TS 06/03/2018, Recurso de queja 580/2017.

[3] Auto del TS 10/09/2020, Recurso de queja 86/2020, Auto del TS 03/11/2022, Recurso de queja 493/2022, y 14/12/2022, Recurso de casación 3176/2022.

3.1. Ámbito objetivo

Son los actuales artículos 86 y 87 de la LJCA los preceptos que regulan el ámbito objetivo del nuevo recurso de casación, esto es, las resoluciones judiciales que son susceptibles de este recurso.

El artículo 86.1 LJCA dispone:

“1. Las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y las dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

En el caso de las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, únicamente serán susceptibles de recurso las sentencias que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos.”

3.1.1. Régimen jurídico general de la recurribilidad casacional de las sentencias

Resulta conforme a dicho artículo un distinto régimen de acceso a la casación de las sentencias de instancia, según se trate de sentencias de Juzgados o de Tribunales.

“[…] en el sistema casacional establecido por la LJCA existe una clara distinción entre la recurribilidad de las resoluciones judiciales dictadas en instancia única por los Juzgados, por un lado, y las dictadas por las Salas, ya en única instancia, ya en apelación.

En efecto, las resoluciones judiciales dictadas por los Juzgados en única instancia sólo son recurribles en los supuestos y con los límites que prevé el artículo 86.1, párrafo 2º, a saber, cuando se trate de sentencias (no autos) que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos.

En cambio, las resoluciones con forma de sentencia dictadas por las Salas de este orden jurisdiccional tienen, desde el punto de vista de su recurribilidad formal, generalmente abierto el recurso de casación, tanto si se han dictado por las Salas en única instancia como si lo han sido en apelación. No de otra forma puede interpretarse el mismo artículo 86.1, párrafo 1º, que en este punto no establece distinciones ni salvedades, y del que resulta con evidencia que las sentencias dictadas por los tribunales colegiados de esta Jurisdicción son abiertamente recurribles en casación, con las únicas excepciones y límites que expresamente se contemplan en el referido artículo 86 (así, en los apartados 2º y 3º del mismo artículo). Es este un cambio cualitativo del nuevo régimen casacional respecto del modelo de la LJCA en su original redacción, en el que las resoluciones judiciales de apelación estaban excluidas de la casación, que sólo procedía respecto de las dictadas en instancia única por las Salas [1]."

3.1.2. Sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo. Sólo serán recurribles las que “contengan una doctrina que se repute gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos”

Se ha planteado si han de concurrir ambas circunstancias, o basta una de ellas, para que el recurso sea procedente. Pues bien, las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados serán recurribles en casación únicamente “cuando concurran de forma cumulativa los dos presupuestos mencionados en el precepto: que la sentencia que se pretende impugnar contenga doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y que se trate de una resolución susceptible de extensión de efectos [2]".

Conforme a la literalidad del precepto, los autos dictados en única instancia no son recurribles en casación, tal posibilidad se circunscribe a las resoluciones con forma de sentencia.

Téngase en cuenta que el reciente Decreto Ley 6/2023 de 19 de diciembre, no ha modificado la redacción del artículo 86 LJCA, pero sí ha añadido al artículo 81.2. serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes, la letra e) Las que con independencia de la cuantía del procedimiento sean susceptibles de extensión de efectos.

Por lo demás y pese al silencio legal el recurso deberá fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo que se trata de impugnar, y por tanto, en el escrito de preparación de recurso deberá efectuarse el correspondiente juicio de relevancia.

3.1.3. Interpretación y delimitación del concepto “grave daño para los intereses generales”

Ha precisado la Sala III del TS, acerca de este concepto: 1º) que el interés general no tiene por qué coincidir necesariamente con el interés de la Administración, ni se presupone por el hecho de que la administración haya perdido el pleito de instancia; 2º) que el interés general no puede confundirse con el interés particular del recurrente; y 3º) que la denuncia en casación de una vulneración del ordenamiento jurídico no comporta sólo por tal razón que el interés general haya quedado comprometido.

3.1.4. Sentencias susceptibles de “extensión de efectos”. Delimitación del concepto. Remisión a los artículos 110 y 111 LJCA. Lo que se extiende es el “fallo” y no las consideraciones jurídicas en que se haya basado

La extensión de efectos del artículo 86 LJCA no es nominativa o formal, no se puede aplicar de forma material a aquellas materias que sean susceptibles de generar numerosos procedimientos, si no entran dentro de los supuestos de los artículos 110 y 111 LJCA [3].

Resulta suficiente que la sentencia sea susceptible de extensión de efectos, aunque no se haya producido, la simple posibilidad de extensión de efectos de la sentencia abre la puerta a su impugnación casacional [4].

3.1.5 Sentencias que resuelvan cuestiones de ilegalidad

Para finalizar el estudio de las sentencias recurribles en casación emanadas de las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, hemos de hacer alusión a que como tal, deben entenderse incluidas en este punto las sentencias que resuelvan cuestiones de ilegalidad, pues las mismas deben estimarse dictadas en instancia, al decidir sobre una impugnación, originariamente indirecta de una disposición de carácter general (artículo 27 en relación con los artículos 123 a 126 de la LJCA) [5].

3.1.6 Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional si hubieran conocido indebidamente de recursos cuya competencia corresponde a los Juzgados

Y ya para finalizar el estudio de las sentencias susceptibles del recurso y antes de pasar al análisis de los autos recurribles en casación, hemos de plantearnos qué ocurre cuando las Salas de lo Contencioso Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional conocen indebidamente de recursos cuya competencia corresponde a los Juzgados. En este caso la Sentencia incurriría en nulidad ex artículo 48.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Bajo el régimen legal anterior, por razones de economía procesal la sentencia de la Sala era considerada como si de una segunda instancia se tratara. Sin embargo, no puede aplicarse actualmente la misma solución pues ello implicaría que las sentencias indebidamente dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo en asuntos competencia de los Juzgados, serían susceptibles de casación como si de sentencias dictadas en apelación se tratara cuando, como ya vimos anteriormente, las dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo  no son siempre susceptibles de este recurso (sólo cuando contengan doctrina gravemente dañosa para el interés general y sea susceptibles de extensión de efectos).

Por tanto, en tales casos, y dado el diferente régimen de unas y otras, debe dar lugar a distinto tratamiento según la sentencia dictada indebidamente por la Sala no habría sido susceptible de recurso de apelación en el caso de haber sido dictada por el Juzgado competente y aquellos otros en los que sí habría sido posible interponer recurso de apelación. En el primer supuesto no cabe considerar las Sentencias de las Salas como si se tratara de sentencias dictadas en apelación ya que en este caso el recurso de apelación no habría sido posible de haber conocido el Juzgado competente para ello, mientras que en el segundo no habría inconveniente para considerarlas dictadas en segunda instancia.

En el primer caso las Sentencias deberían ser declaradas nulas por falta de competencia y por ende las actuaciones remitidas al Juzgado para su enjuiciamiento. En el segundo supuesto sin embargo pueden ser consideradas como si de sentencias dictadas en apelación se tratara, resolviendo el Tribunal Supremo del recurso de casación interpuesto contra las mismas sin necesidad de declarar su nulidad por falta de competencia.

3.2. Recurso de casación contra autos

El artículo 87, apartado 1º, de la LJCA establece:

“1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior:

a) Los que declaren la inadmisión del recurso contencioso-administrativo o hagan imposible su continuación.

b) Los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares.

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

d) Los dictados en el caso previsto en el artículo 91.

e) Los dictados en aplicación de los artículos 110 y 111.”

Al igual que ocurre en el caso de las sentencias los recursos de casación contra autos sólo resultarán admisibles si presentan “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

La LJCA no contempla el recurso de casación contra providencias, ni, por tanto, cabe casación contra el auto que desestima el recurso de reposición interpuesto frente a una providencia; salvo que la providencia hubiera debido revestir forma de auto [6].

3.2.1 Es necesario interponer recurso de reposición contra el auto, antes de acudir a la casación

La doctrina jurisprudencial ha señalado con reiteración que los supuestos en los que la resolución impugnada reviste la forma de auto presentan la peculiaridad de que es necesario interponer un recurso reposición antes de acudir a la casación. Puntualiza, en este sentido, la Sala que esa doctrina sigue subsistente tras la reforma operada por la L.O. 7/2015, y añade que “la parte que pretende recurrir un auto no solo está obligada a interponer el recurso no devolutivo por expresa previsión legal, sino que lo está también a esperar el resultado de la decisión que se adopte para preparar su recurso de casación” [7], por lo que el plazo para la preparación del recurso de casación frente a los autos ha de contarse a partir del siguiente al de la notificación del auto que resuelve el recurso de reposición, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.1 LJCA […] la formulación del escrito de preparación de la casación sin esperar a la resolución del recurso de reposición debe calificarse como prematura y por tanto improcedente [8].”

3.3. Limitación del examen casacional a las cuestiones de Derecho

Dispone el artículo 87 bis 1 que

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho”.

Ha señalado la Sección de admisión de la Sala Tercera del TS que la discusión sobre las cuestiones fácticas no tiene encaje posible en ningún supuesto de interés casacional.

“La exclusión de los recursos de casación que únicamente pretenden someter a discusión la valoración de la prueba efectuada en la instancia responde a la lógica jurídica de la nueva regulación de este recurso extraordinario, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, en cuya virtud resultan ajenas a la finalidad del recurso de casación las controversias que se reducen a cuestiones puramente casuísticas y singularizadas, carentes como tales de una dimensión hermenéutica del Ordenamiento que permita apreciar su proyección o repercusión, al menos potencial, sobre otros posibles asuntos; como son, por principio, las impugnaciones circunscritas a la discusión sobre la apreciación por el órgano judicial de instancia de los hechos subyacentes en el pleito. De ahí que resulte plenamente lógica la regla del tan citado artículo 87 bis, párrafo 1º. [9]”

No entra en aplicación la regla del artículo 87 bis (y por tanto el recurso de casación no está incurso en causa de inadmisión por esa razón) cuando la parte recurrente no discute la valoración de la prueba, sino una cuestión jurídica referida a la carga de la prueba [10].

La controversia sobre los aspectos fácticos del pleito concernido no puede acceder a la casación porque carece por definición de la dimensión de “interés casacional” que es inherente a este recurso extraordinario [11] y que pasamos a analizar.

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[1] Auto del TS 29/03/2019, Recurso de queja 1/2019.

[2] Auto del TS 30/05/2017, Recurso de casación 265/2017. Son muy numerosas las resoluciones posteriores que han reiterado este criterio jurisprudencial, que a estas alturas puede considerarse más que consolidado y podemos citar últimamente 02/03/2023, Recurso de queja 51/2023, y 13/04/2023, Recurso de queja 171/2023, entre otros muchos coincidentes.

[3] Auto del TS 18/10/2017, Recurso de queja 462/2017.

[4] Auto del TS 18/03/2021, Recurso de queja 6/202.

[5] QUINTANA CARRETERO, J.P. , CASTILLO BADAL, R., ESCRIBANO TESTAUT, 2016: “Guía práctica del recurso de casación… cit.”, página 64.

[6] Auto del TS 18/01/2017, Recurso de casación 2517/2016.

[7] Auto del TS 22/03/2019, Recurso de queja 31/2019.

[8] Auto del TS 17/01/2020, Recurso de queja 450/2019, Auto del TS de 2 de octubre de 2008 (RECURS 861/2008), y Sentencia del TS de 6 de noviembre de 2012 (Recurso de casación 3002/2010).

[9] Auto del TS 10/11/2021, Recurso de queja 467/2021.

[10] Auto del TS 10/05/2019, Recurso de queja 116/2019.

[11] Auto del TS 05/12/2017, Recurso de queja 269/2017.

El “Interés casacional objetivo para la formación de la Jurisprudencia”: presupuesto de admisibilidad del nuevo recurso de casación

El artículo 88 de la LJCA se constituye como la piedra angular de la reforma operada sobre el recurso de casación en el ámbito contencioso administrativo. Regula el denominado “interés casacional para la formación de jurisprudencia”, que se constituye como la clave de bóveda del sistema actual, ya que únicamente es admisible el recurso de casación si la cuestión que se plantee en el recurso presenta “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" [1]. Resulta fundamental conocer en qué consiste, cómo debe ser puesto de manifiesto por la parte que recurre en casación y cuál es el margen de apreciación de que dispone el TS para estudiar si concurre o no la misma.

La LJCA no contiene una definición de lo que deba entenderse por interés casacional, pero sí contiene una aproximación a la misma, al prever el artículo 88 dos listados de materias en las que cabe apreciar el citado interés, aunque en diferente grado:

• El apartado segundo del artículo 88, en el que se enumeran con carácter numerus apertus diferentes situaciones en las que se “puede apreciar” que existe interés casacional.
• El apartado tercero del artículo 88 por su parte, contiene una presunción de interés casacional, a través de una enumeración numerus clausus, como veremos posteriormente.

4.1. Características del “interés casacional”: interés del recurso, interés objetivo, y que lo sea para la “formación de jurisprudencia”

Señala el artículo 88.1 de la LJCA que:

“1. El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Ya hemos dicho que se trata de un “interés del recurso”, “objetivo” predominando el ius constitutionis frente al ius litigatoris, y además debe ser un interés para la formación de jurisprudencia, bien porque no exista o la misma deba ser matizada, precisada o concretada.”

Se deducen por tanto tres principales características de este interés:

• Se debe tratar de un interés casacional, un interés del recurso y no de la instancia, por lo que debe vincularse con la concreta infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se impute a la resolución recurrida.
• Debe ser un interés “objetivo”, frente al subjetivo del recurrente que queda, como veremos, en un segundo plano.
• Y finalmente, este “interés casacional objetivo” lo debe ser para “la formación de jurisprudencia”, por lo que es preciso que no exista jurisprudencia en la materia objeto de recurso, o que la misma requiera de cierta matización o concreción.

El interés que debe concurrir a efectos de la admisibilidad del recurso de casación es un “interés casacional”, esto es, interés “del recurso” y no un interés del pleito de instancia ni de la resolución o disposición administrativa impugnada. Por ello, el interés casacional debe ponerse en relación con las infracciones jurídicas que se imputan a la sentencia que se pretenda combatir con el recurso. La infracción jurídica puede ser sustantiva o procesal y debe vincularse necesariamente a la concreta infracción del ordenamiento jurídico, sustantiva o procesal, o de la jurisprudencia, imputada a la resolución judicial impugnada.

Además, el artículo 88.1 califica el interés casacional como “objetivo”, lo cual nos lleva nuevamente a aludir a la naturaleza del nuevo recurso de casación. Se busca la protección de la norma jurídica, a fin de salvaguardar el interés general en la aplicación uniforme del Ordenamiento conforme a los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica.

No cabe duda de que la reforma que estudiamos ha acentuado la relevancia del ius constitutionis, de manera que si por encima del interés particular del propio recurrente, el asunto no plantea problemas interpretativos o ampliativos el Ordenamiento Jurídico que por su trascendencia objetiva requieran de un esclarecimiento por parte del Tribunal Supremo, el recurso de casación será inadmitido.

Ese interés casacional se define con arreglo a dos notas:

• en primer lugar, es un interés casacional “objetivo”;
• y, en segundo lugar, es un interés casacional “para la formación de la jurisprudencia”.

Cuando la doctrina jurisprudencial ya está formada, sólo podría existir interés casacional en la medida que se apreciase la necesidad de reafirmarla, o se suministrasen argumentos sólidos para reconsiderarla o matizarla.

Se pretende, en definitiva, excluir de la casación las controversias puramente repetitivas, que suscitan cuestiones ya examinadas, resueltas y despejadas por la jurisprudencia, pues, “si existe jurisprudencia, no habrá interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” [2].

4.2. Supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del art. 88.2 de la LJCA. Listado enunciativo o numerus apertus

Establece el artículo 88.2 LJCA lo siguiente:

“2. El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:

a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.

b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales.

c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.

d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida.

e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional.

f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.

g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.

h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones públicas.

i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales.”

El carácter no exhaustivo del listado de supuestos de interés objetivo casacional contemplado en el artículo 88 LJCA no permite, sin embargo, la mera invocación de “otros supuestos” o “circunstancias” sin mayor argumentación. Cuando se invoca un interés casacional no contemplado en este precepto resulta exigible a quien así lo hace una cuidada y rigurosa justificación del interés casacional que esgrime “ (…) su alegación exige del recurrente que en el escrito de preparación justifique cuidada y rigurosamente el interés casacional objetivo del recurso que revela la circunstancia invocada (que lógicamente no habrá de ser reconducible a alguna de las circunstancias del apartado 2º o de las presunciones del apartado 3º del propio artículo 88) [3]”

Pudiendo suceder que exista una perdida sobrevenida del interés casacional del recurso de casación para la formación de la jurisprudencia (art. 88.1LJCA), al versar sobre cuestiones que ya cuentan con una doctrina jurisprudencial consolidada en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente [4].

4.2.1. Fijación, ante cuestiones sustancialmente iguales, de una interpretación del Derecho estatal o de la Unión Europea contradictoria con la que otros órganos judiciales hayan establecido

No nos hallamos ante una mera reformulación del antiguo recurso de casación para unificación de doctrina, por lo que no son exigibles las clásicas “identidades” de aquel recurso, aunque sí debe existir una coincidencia sustancial entre las resoluciones sometidas a contraste, en lo relativo a las normas concernidas y en lo referido a la realidad sobre la que estas se proyectan.

En un primer momento algún auto aislado de la Sección de admisión parecía apuntar a que las resoluciones invocadas habían de ser firmes, sin embargo, no ha sido este el criterio mayoritario de la Sala, que, superando esa inicial vacilación, ha admitido de forma general y pacífica la posibilidad de invocar ex artículo 88.2.a) LJCA resoluciones judiciales sin necesidad de acreditación o certificación de su firmeza, y en este sentido ha corregido la redacción dada a aquel Auto del TS de 8/3/2017. Así, a título de muestra, el Auto del TS 14/12/2017, Recurso de queja 426/2017, al explicar los requisitos para la correcta invocación del artículo 88.2.a), señala que corresponde a quien recurre hacer una “cita precisa y detallada, que habilite sin mayor esfuerzo la identificación y localización de las sentencias de otros órganos jurisdiccionales eventualmente contradictorias con la recurrida”, eliminando pues esa alusión a la firmeza.

“El artículo 88.2.a) LJCA no opera sólo en presencia de una rigurosa identidad de hechos, sino también cuando se aprecia la existencia de disparidades o contradicciones insalvables entre las sentencias sometidas a contraste, en cuanto concierne a la interpretación de las mismas normas y en relación con un problema de interpretación y aplicación sustancialmente coincidente [5].”

“El juego combinado del artículo 88.2.a) LJCA con el artículo 89.2.f) LJCA exige de quien pretende recurrir en casación: (i) la cita precisa y detallada, que habilite sin mayor esfuerzo su identificación y localización, de las sentencias de otros órganos jurisdiccionales eventualmente contradictorias con la recurrida; y (ii) el análisis que permita confirmar la «sustancial igualdad» de las cuestiones resueltas en unas y otra, en el bien entendido de que la «cuestión» cuya igualdad se predica viene determinada tanto por la norma aplicada como por la realidad a la que se aplica [6]”.

“Aun cuando tal identidad no es del grado antaño exigido para el extinto recurso de casación para la unificación de doctrina, no significa que la identidad sustancial exigible se diluya hasta extremos de admitir una mera relación indirecta o puramente teórica [7]”.

Cuando se denuncia la existencia de una doctrina contradictoria emanada de otros órganos jurisdiccionales, no puede excluirse como improcedente la invocación de la jurisprudencia recaída en otros órdenes jurisdiccionales distintos del contencioso-administrativo [8].

4.2.2. Sentencia que contenga doctrina gravemente dañosa para los intereses generales

El interés casacional viene dado cuando la “doctrina” sentada, que no la cuantía debatida, es gravemente dañosa para los intereses generales [9]. La Sección 1ª de la Sala Tercera [10] recapitula y sistematiza los requisitos para la adecuada invocación de este supuesto de interés casacional, que es también uno de los más frecuentemente utilizados por los recurrentes:

“En efecto, acerca de este supuesto del artículo 88.2 b)LJCA (a cuyo tenor el Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, cuando la resolución que se impugna siente una doctrina que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales) ha declarado la jurisprudencia:

1. Que cuando se invoca dicho supuesto es necesario que (i) se expliciten, de manera sucinta pero expresiva, las razones por las que la doctrina que contiene la sentencia discutida pueda resultar gravemente dañosa para los intereses generales, (ii) vinculando el perjuicio a tales intereses con la realidad a la que la sentencia aplica su doctrina, (iii) sin que baste al respecto la mera afirmación apodíctica de que el criterio de la sentencia los lesiona;

2. Que como datos que pueden resultar de utilidad para identificar una doctrina gravemente dañosa desde el punto de vista del interés general, cabe citar, v,gr., el efecto multiplicador del criterio contenido en la sentencia impugnada, la entidad de la cuantía a que pudiera ascender el eventual perjuicio económico, o el número de posibles afectados;

3. Que el solo hecho de que se impute a la sentencia impugnada una infracción del Ordenamiento Jurídico no supone que sólo por eso ya exista una grave afección al interés general, pues, de aceptarse tal planteamiento, todos los recursos afectarían al interés general y en todos habría que tener por concurrente el supuesto del artículo 88.2 b);

4. Que no cabe identificar sin más el daño al interés general con el daño al propio y personal interés de la parte recurrente;

5. Que, en todo caso, la parte recurrente debe argumentar, asimismo, en relación con el perjuicio denunciado a los intereses generales, la conveniencia de la admisión del recurso de casación en aras de la formación de la jurisprudencia;

6. Y que todos estos extremos deben ser cumplidamente justificados por la parte recurrente al hilo de la fundamentación del interés casacional objetivo.”

4.2.3. Afección a un gran número de situaciones

La “afección a un gran número de situaciones” puede ser una condición inseparablemente unida de la sentencia (como ocurre por ejemplo en el caso de que se refiere la sentencia a una disposición de carácter general, como la anulación de una Ordenanza reguladora de un Impuesto Local, o en el caso de actos con pluralidad de destinatarios; o bien, puede ser manifestación de las potencialidades del caso enjuiciado, si el criterio sentado en la resolución discutida es susceptible de ser reproducido  en otros muchos supuestos semejantes, o por la naturaleza de la norma interpretada y el ámbito material al que afecta (por ejemplo en el caso de tributos o de cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, dos ámbitos tradicionalmente alejados de la jurisprudencia del TS) [11].

El TS ha considerado que hay afección de un gran número de situaciones en asuntos de naturaleza fiscal cuando se trata de interpretar preceptos que regulan aspectos de los procedimientos tributarios (Auto de 8 de febrero de 2017 (RCA/86/2016) o relativos a la impugnación de figuras impositivas de aplicación masiva (Auto de 1 de marzo de 2017, RCA/128/2016) [12].

Últimamente, ha señalado el TS que:

“En el escrito de preparación la parte invocó el supuesto de interés casacional objetivo de la letra c) del artículo 88.2, referido al caso de que la sentencia impugnada afecte a un gran número de situaciones.

Ahora bien, cuando se invoca este supuesto del artículo 88.2.c), quien prepara el recurso debe justificar cumplidamente que la interpretación de las normas jurídicas en liza realizada por el Tribunal de instancia incorpora o conlleva una «virtualidad expansiva» que implicará su proyección o influencia sobre numerosas situaciones similares, más allá o por encima de las peculiares circunstancias concurrentes en cada asunto; y ha de justificar asimismo que por mor de esa virtualidad expansiva conviene admitir el recurso de casación para la formación de la jurisprudencia.

Esto no lo hizo la parte recurrente, que prácticamente se limitó a basar la invocación del supuesto del artículo 88.2.c) en que la sentencia había vulnerado distintas normas; pero, obviamente, el solo hecho de que se impute a la sentencia impugnada una infracción del Ordenamiento Jurídico o de la Jurisprudencia no supone que sólo por eso ya exista interés casacional, pues, de aceptarse tal planteamiento, todos los recursos de casación ostentarían ese interés [13].”

4.2.4. Posible inconstitucionalidad de Ley relevante para el enjuiciamiento del caso

Establece el artículo 88.2.d) LJCA que podrá apreciarse el interés casacional objetivo cuando la resolución judicial impugnada “resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida”.

Los requisitos para su apreciación son la concurrencia en atención a tres datos: 1º) que existió debate en la instancia sobre la procedencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad; 2º) que existían dudas fundadas sobre la constitucionalidad de la normativa concernida; y 3º) que la sentencia finalmente dictada por el Tribunal a quo no dio respuesta alguna a la petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad [14]. En todo caso, la pertinencia de la cuestión de inconstitucionalidad no ha de esgrimirse como objeto y contenido único del escrito de interposición el recurso de casación, sino como soporte del interés casacional que da lugar a la admisión del recurso.

4.2.5. Interpretación y aplicación aparentemente con error de la doctrina constitucional

Ha señalado el TS como requisitos para apreciación del supuesto de interés casacional del artículo 88.2.e) que

“el supuesto de interés casacional contemplado en este apartado se refiere a que la sentencia impugnada “interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional” (…) “la invocación del supuesto previsto en el artículo 88.2.e) LJCA requiere de una argumentación centrada en cómo y de qué manera la sentencia que se impugna ha interpretado y aplicado con aparentemente error la doctrina constitucional; y en este sentido no resulta suficiente la manifestación de una mera discrepancia jurídica con el fallo de la resolución que se impugna [15]”.

Quien invoca este supuesto de interés casacional debe razonar:

“i) qué interpretación o aplicación de la doctrina constitucional ha realizado a juicio del recurrente el órgano jurisdiccional a quo; ii) qué razón conduce a pensar que la doctrina constitucional se ha aplicado por error; y iii) cómo se verifica que todo ello ha constituido el fundamento de la decisión alcanzada [16]”

4.2.6. Interpretación y aplicación del Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aún pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial

Ha señalado el TS los requisitos que debe reunir la adecuada cita de este supuesto:

“Y en cuanto al subapartado f), quien sostiene su concurrencia bajo la tesis de que se ha contradicho la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe: i) identificar con suficiente precisión las resoluciones del TJUE que, según se afirma, interpretan el Derecho de la Unión Europea de forma contradictoria con la interpretación seguida en la resolución judicial que se impugna; ii) exponer el objeto o contenido de esas resoluciones sometidas a contraste y explicar en qué medida son, como se afirma, contradictorias; iii) razonar la incidencia de la divergencia interpretativa del Derecho europeo así puesta de manifiesto sobre el sentido del “fallo” de la resolución judicial combatida en casación; y iv), en definitiva, fundamentar la pertinencia de esa comparación entre la resolución judicial combatida en casación y la del TJUE que supuestamente la contradice [17].”

4.2.7. Resolución de un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general

El artículo 88.2.g) de la LJCA permite apreciar interés casacional objetivo cuando la resolución recorrida resuelva un proceso en el que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general, siendo indiferente que se trate de una disposición nacional o de la Unión Europea.

“Para la concurrencia de este supuesto no es exigible que el Tribunal tenga competencia para anular el precepto indirectamente impugnado, pues ni lo exige la norma ni forma parte de su “ratio legis”. Basta con que en el litigio se cuestione la validez de una disposición de carácter general, directa o indirectamente, ya que en los supuestos en los que el Tribunal anula la disposición general, por disponer de competencia para ello, nos encontramos ante una presunción de interés casacional distinta, recogida en el art. 88.3.c) de la LJ, y en el caso de que el tribunal de instancia no tuviera competencia para declararla tendría que haber hecho uso de la cuestión de ilegalidad prevista en el art. 27 de la LJ y desarrollada en los artículos 123 y siguientes de dicha norma. Lo que se pretende con este supuesto de interés casacional es que puedan tener acceso al recurso de casación litigios en los que la validez de una disposición general ha sido cuestionada, siendo indiferente que se trate de una disposición nacional o de la Unión Europea, por entender que en ellos la cuestión trasciende del caso en concreto, planteando una duda de legalidad de una norma con vocación de permanencia y aplicable a otros supuestos distintos del enjuiciado [18] ”.

Este supuesto en que puede apreciarse el interés casacional objetivo debe ponerse en relación con la presunción del artículo 88.3.c) LJCA, de ámbito más restringido, la relación entre ambos preceptos es de especificidad, en el sentido de que la regla del artículo 88.3.c) es más específica que la del 88.2.g) [19].

4.2.8. Resolución de un proceso en que se impugnó un convenio celebrado entre Administraciones Públicas

Los convenios entre Administraciones Públicas se regulan en los arts. 47 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y será por tanto a tales preceptos a los que se debe acudir para analizar la naturaleza jurídica del convenio en caso de duda de la misma, siendo así que no cabe considerar como tales a los convenios internacionales firmados entre Estados para evitar la doble imposición [20].

4.2.9. Resolución dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales

En efecto, el artículo 88.2 permite al Tribunal Supremo apreciar la concurrencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si la sentencia o auto recurrido ha sido dictado en el seno del procedimiento especial para la protección de derechos fundamentales, es decir, el procedimiento regulado en los artículos 114 a 122 bis de la LJCA.

4.3. Supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia del art. 88.3 de la LJCA. Enumeración configurada como numerus clausus: presunción de interés casacional objetivo (iuris tamtum y iuris et de iure)

Se configura como una enumeración exhaustiva o cerrada, y en particular contiene tres supuestos de presunción iuris tamtum, respecto de los cuales el Tribunal Supremo puede rechazar el interés casacional, y dos presunciones iuris et de iure, con la matización que veremos en el seno del estudio de las mismas.

El TS, ante una eventual inadmisión del recurso de casación, en estos supuestos de presunción de interés casacional, deberá redactar auto motivado ex art. 90.3 b) de la LJCA, a diferencia de lo que ocurre en los casos enunciativos del artículo 88.2 en los que la regla general de que el juicio del Tribunal Supremo sobre la falta de interés casacional se puede articular mediante simple providencia.

Con carácter general, no basta con anotar sin más la concurrencia de un supuesto de presunción de los establecidos en este apartado, sino que además ha de justificarse la concurrencia del interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento del TS:

“El hecho de que concurra un supuesto de presunción de interés casacional no conlleva, de forma automática, que se deba admitir el recurso de casación, como parece dar a entender el Ayuntamiento recurrente, siendo preciso, así mismo, que la parte recurrente cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 89.2 LJCA , exigiéndose, por tanto, que la parte recurrente fundamente, con especial referencia al caso, por qué considera que en ese supuesto concreto existe interés casacional objetivo, que exija un pronunciamiento por parte de este Tribunal Supremo” [21].

En efecto, señala el art. 88.3 de la LJCA que:

“3. Se presumirá que existe interés casacional objetivo:

a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.

b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.

c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente.

d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.”

Doctrina, jurisprudencial consolidada de la Sección Primera de la Sala Tercera del TS, enfatiza que lo que la LJCA exige “especialmente” es: primero, que se enuncien los supuestos y/o presunciones de interés casacional, de los recogidos en los apartados 2º y 3º del artículo 88 LJCA, que se estiman concurrentes; segundo, que se fundamente la concurrencia de esos supuestos o presunciones en la forma que ha determinado la jurisprudencia; y tercero, que se razone la conveniencia de un pronunciamiento del TS desde la perspectiva del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

Corresponde a quien anuncia el recurso de casación apuntar los supuestos y/o presunciones de interés casacional, y también argumentar casuísticamente la pertinencia de su cita. Argumentación que ha de consistir en una exposición en relación con las concretas vicisitudes del pleito concernido y sobre las razones por las que la parte recurrente estima que se da en el caso litigioso cada supuesto o presunción de interés casacional que invoca.

4.3.1. Aplicación de normas determinantes del fallo sobre las que no exista jurisprudencia

A efectos del art. 88.3.a) LJCA, la “jurisprudencia” está constituida no sólo por las sentencias sino también por los autos del Tribunal Supremo.

Para determinar el concepto de “jurisprudencia”, deberemos acudir al artículo 1.6 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil

(…)«la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Siendo ello así, y aun cuando con carácter general son las sentencias del Tribunal Supremo las que fijan la doctrina hermenéutica que coadyuva a una adecuada interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, no resulta descabellado entender –desde una perspectiva finalista de los artículos 1.6 del Código Civil y 88.3.a) de la LJCA– que todos los pronunciamientos motivados de las distintas Secciones de esta Sala expresan necesariamente el parecer de la misma y crean doctrina jurisprudencial con independencia de la forma (auto o sentencia) que adopten las resoluciones. (…) De hecho, la interpretación de las normas que rigen la admisión de los recursos de casación en el ámbito de lo contencioso-administrativo suele realizarse por medio de autos, que son profusamente citados en los escritos de preparación de recursos de casación y en los propios autos de admisión o inadmisión, en cuanto que sus razonamientos son en extremo relevantes para conocer cuándo concurre interés casacional objetivo para la formación de doctrina jurisprudencial [22].”

Y es precisamente por el art.1.6 Código Civil citado, que se ha planteado la duda de si la existencia de un solo pronunciamiento del TS sobre la cuestión debatida ¿constituye jurisprudencia? Cuestión resuelta por el Alto Tribunal al entender que

“… la existencia de una única sentencia de este Tribunal (con un alcance más general que en el caso de autos), hace aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil- que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo en los términos -en ambos supuestos- que la Sección de Enjuiciamiento tenga por conveniente [23].”

4.3.2. Apartamiento deliberado de la jurisprudencia por el órgano jurisdiccional de instancia

Este supuesto tiene carácter iuris et de iure,

“Ahora bien, acerca de dicha presunción ha dicho esta Sala y Sección, con mucha reiteración, que quien la invoca debe justificar que el apartamiento que se denuncia ha sido «deliberado», esto es, expreso, consciente y reflexivo, tal como señala el propio artículo 88.3.b). No basta, por tanto, con denunciar una mera inaplicación, o una aplicación equivocada, de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que la parte recurrente justifique en el escrito de preparación que la resolución judicial que se pretende impugnar (i) ha hecho una mención expresa de la jurisprudencia, (ii) ha señalado que la conoce y la ha valorado jurídicamente, y (iii) se ha apartado de ella expresamente por entender que no es correcta. Esto no lo hizo en modo alguno la parte aquí recurrente, que no ha justificado argumentalmente, en ningún momento, ese apartamiento “deliberado” que se erige como dato esencial para la prosperabilidad de tal planteamiento [24].”

No cabe incluir en esta presunción el apartamiento de la doctrina constitucional expuesta en las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que esta presunción de interés casacional sólo se refiere a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, pues solo ella, como hemos visto, es jurisprudencia en el sentido del precitado art.1.6 C.C. [25].

4.3.3. Declaración de nulidad de una disposición de carácter general, salvo que ésta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente

El apartado c) del artículo 88.3 de la LJCA contiene otra presunción iuris et de iure, referido solo a las sentencias, si bien a diferencia de la presunción iuris et de iure antes comentada, podrá inadmitirse si se considera que la disposición de carácter general, “con toda evidencia”, es decir, de forma clara y nítida, sin necesidad de complejas argumentaciones, carezca de trascendencia suficiente. A los efectos de la misma, resulta indiferente que la nulidad lo sea por motivos formales o materiales [26].

En este sentido el Auto 7969/2017, de 28 de junio (RCA 1576/2017) admite el recurso de casación preparado frente a una Ordenanza Fiscal, al señalar:

“6. En esta tesitura, la Sección de admisión de la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que el asunto tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque:

6.1. Por un lado, la sentencia impugnada declara la nulidad de normas de una disposición de carácter general que no carece con toda evidencia de trascendencia suficiente [ artículo 88.3.c) LJCA], dado que es notorio que las previsiones declaradas nulas se reproducen miméticamente en las ordenanzas fiscales de un número elevado de municipios cuyo dominio público local es utilizado privativamente o aprovechado de forma especial por las compañías que operan en el sector del transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos.”

Por tanto, en el caso de declaraciones de nulidad de Ordenanzas Fiscales que resulten análogas a las de otros municipios, el criterio de la Sección de Admisiones de la Sala Tercera del TS, es el de conferirles trascendencia suficiente.

4.3.4. Resolución de recursos contra actos o disposiciones de organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional

Se configura este supuesto como una presunción iuris tamtum, y se refiere a pleitos que por definición son relevantes, ya sea por su trascendencia social y/o económica, y de ahí que sean merecedores de esta presunción de interés casacional, si bien admitiendo prueba en contrario.

4.3.5. Impugnación de actos y/o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas

Presunción también que admite prueba en contrario, cuando el asunto carezca manifiestamente de ese “interés”, si bien deberá ser inadmitido de forma motivada (auto motivado) de acuerdo con lo dispuesto en el inciso final de este artículo 88 de la LJCA, como ocurre con los otros dos supuestos de presunciones iuris tamtum.

__________________________________

[1] HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J., 2017: “La nueva casación contencioso administrativa… cit.”, páginas 41 y siguientes.

[2] Auto del TS 05/12/2018, Recurso de casación 5363/2017. Auto del TS 05/12/2018, Recurso de casación 5363/2017.

[3] Auto del TS 15/02/2019, Recurso de queja 22/2019.

[4] Auto del TS 02/04/2018, Recurso de casación 1772/2017; Auto del TS 25/02/2021, Recurso de casación 7969/2019; Auto del TS 02/03/2022, Recurso de casación 4715/2021.

[5] Auto del TS de 07/02/2017, Recurso de casación 161/2016.

[6] Auto del TS 30/10/2017, Recurso de casación 3666/2017.

[7] Auto del TS 17/01/2019, Recurso de casación 694/2018.

[8] Lo explica de forma pedagógica, para legitimar la invocación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el Auto del TS 19/06/2017, Recurso de queja 346/2017.

[9] Auto del TS 25/01/2017, Recurso de casación 15/2016.

[10] Auto del TS 15/03/2023, Recurso de queja 596/2022.

[11] HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J., 2017: “La nueva casación contencioso administrativa… cit.”, páginas 41 y siguientes.

[12] SUAREZ JUNQUERA, M. El nuevo recurso de casación en el orden contencioso administrativo. Especial referencia al ámbito tributario local. TFM. 2017. Instituto de Derecho Local. Universidad Autónoma de Madrid.

[13] Auto del TS 26/01/2023, Recurso de queja 666/2022.

[14] Auto del TS 03/02/2017, Recurso de casación 319/2016.

[15] Auto del TS 31/05/2017, Recurso de queja 191/2017.

[16] Auto del TS 18/09/2017, Recurso de queja 149/2017.

[17] Auto del TS 01/03/2019, Recurso de queja 43/2019.

[18] Auto del TS 12/12/2017, Recurso de casación 4535/2017.

[19] Auto del TS 03/05/2017, Recurso de casación 189/2017. Lo mismo dice el posterior Auto del TS 25/10/2017, Recurso de casación 2668/2017, y también el Auto del TS 09/03/2018, Recurso de casación 6541/2017, y el Auto del TS 04/04/2019, Recurso de casación 3314/2018.

[20] Auto del TS 09/05/2019, Recurso de casación 1374/2019.

[21] Auto del TS de 08/03/2017, Recurso de casación 75/2017.

[22] Auto del TS 08/01/2019, Recurso de casación 4346/2018.

[23] Auto del TS 02/02/2023, Recurso de casación 909/2022.

[24] Auto del TS 8/9/2021, Recurso de queja 256/2021.

[25] Auto del TS 03/12/2018, Recurso de queja 443/2018.

[26] SUAREZ JUNQUERA, M. El nuevo recurso de casación en el orden contencioso administrativo. Especial referencia al ámbito tributario local. TFM. 2017. Instituto de Derecho Local. Universidad Autónoma de Madrid.

El actual recurso de casación está permitiendo al TS fijar la interpretación correcta de las normas, procesales o sustantivas, o la jurisprudencia que se repute infringida, aunque solamente en aquellos recursos en que se aprecia por el propio TS la presencia del interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, función que le otorga un margen muy amplio de apreciación.

Cuestiones de gran relevancia para las Entidades Locales puedan ahora plantearse, cuando tradicionalmente se encontraba en la práctica vedado su acceso al recurso de casación.

No podemos entrar en profundidad en el presente artículo dada la extensión de este en todos los recursos de casación en que ha sido parte el Ayuntamiento de Madrid, pero si podemos señalar los siguientes datos:

Desde la entrada en vigor del nuevo recurso de casación hasta la fecha se han dictado 295 sentencias de recursos de casación en el TS planteados por el Ayuntamiento de Madrid, de las cuales 126 sentencias (43%) han estimado las pretensiones del Ayuntamiento.

Aun cuando, como ya hemos visto, no se va a pronunciar el TS cuando se cita como norma infringida únicamente un precepto que se inserta en el ordenamiento municipal.” [1]. Ha conocido en esas 295 sentencias de cuestiones especialmente relacionadas con materia tributaria; tasas, precios públicos, ICIO, IBI y en gran medida sobre el impuesto de IIVTNU.

La doctrina jurisprudencial que fija el TS resulta de gran utilidad, y no solo cuando se estiman las pretensiones del Ayuntamiento, sino incluso en las ocasiones en las que se desestimen los recursos planteados por el Ayuntamiento de Madrid, ya que permite a la Administración conocer la doctrina jurisprudencial que sobre dichas cuestiones se establece. Sirva de ejemplo la reciente doctrina fijada por el TS  en materia de embargos.

“La administración municipal no puede practicar y dictar diligencia de embargo de dinero en cuentas abiertas en sucursales de entidades financieras radicadas fuera del término municipal del ayuntamiento embargante, incluso cuando dicho embargo no requiera la realización material de actuaciones fuera del citado territorio municipal por parte de la administración local, siendo necesario, en estos casos instar, conforme al artículo 8.3 del TRLHL, la práctica de dicha actuación a los órganos competentes de la correspondiente comunidad autónoma o a los órganos competentes del Estado, según corresponda [2].”

En materia de tasas:

“… debe ser que la tasa examinada, exigida por el Ayuntamiento de Madrid por la prestación de servicios públicos tales como la vigilancia, conservación o reparación prestados en relación con galerías municipales, y que afecten a los usuarios de las mismas, resulta compatible con la tasa que grava la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario [3]”.

Consideración de situación consolidada en relación al IIVTNU.

“Así las cosas, debemos declarar, como doctrina de interés casacional que, en un caso como el examinado, en que la liquidación tributaria ha sido impugnada tempestivamente, no cabe calificar de una situación consolidada que impida la aplicación de los efectos declarados en la STC 182/2021, de 26 de octubre, que declara la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, segundo párrafo, 107.2 a) y 107.4 TRLHL. Es por ello que la liquidación tributaria por Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana impugnada es inválida y carente de eficacia por la inconstitucionalidad de su normas legales de cobertura… [4]".

Determinación de quién es el sujeto pasivo en el IBI cuando hay cesión del uso del inmueble:

"El sujeto pasivo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, en el caso de los inmuebles de que es titular la Tesorería General de la Seguridad Social, pero adscritos o transferidos a una Comunidad Autónoma en virtud de los distintos Reales Decretos sobre traspaso a las Comunidades Autónomas de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, es la Comunidad Autónoma".

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[1] Auto del TS 10/09/2020, Recurso de queja 86/2020, Auto del TS 03/11/2022, Recurso de queja 493/2022, y 14/12/2022, Recurso de casación 3176/2022.

[2] Sentencia del TS 84/2024 RCA 4911/2022.

[3] Sentencia del TS 781/2023 RCA 6984/2021.

[4] Sentencia del TS 554/2023 R.CA 1075/2021..

• Alonso Murillo, F.” El nuevo recurso de casación contencioso administrativo en materia tributaria”, Monografías AEDAF, número 9. 2016. Madrid.
• García Sánchez, A. Jiménez Rodríguez, B. Ibáñez Díez, M. “Practica local contencioso-administrativa”. El Consultor de los Ayuntamientos. Wolters Kluver. Noviembre 2022. Capítulo 13, páginas 435 y siguientes.
• Huelin Martínez de Velasco, J.,. ”La nueva casación contencioso administrativa (primeros pasos)”, Revista General de Derecho Constitucional, número 24, páginas 41 y siguientes (Iustel, abril 2017).
• Quintana Carretero, J.P., Castillo Badal, R., Escribano Testaut, P. “Guía práctica del recurso de casación contencioso-administrativo”. 2016. Dykinson, S.L, Madrid.
• Suarez Junquera, M. “El nuevo recurso de casación en el orden contencioso administrativo. Especial referencia al ámbito tributario local”. TFM. 2017. Instituto de Derecho Local. Universidad Autónoma de Madrid.
• Tribunal Supremo. Gabinete Técnico. “Práctica procesal del recurso de casación contencioso administrativo (2016-2023)”.