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1.1. La declaración responsable como figura de control en la implantación de actividades

Han transcurrido ya varios años desde el punto de inflexión que supuso para el sistema de las técnicas autorizatorias reguladas por el derecho administrativo, la entrada en vigor de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior (Diario Oficial de la Unión Europea 27.12.2006). A pesar de que desde un primer momento parecía claro que la Directiva de Servicios sólo era de aplicación a los requisitos que afectaban al acceso de los operadores económicos a una actividad de servicios o a su ejercicio, no afectando, entre otras, a las de ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, a la construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir la normativa que afecta a los sectores anteriores conforme a su considerando 9, lo cierto es que a partir de la misma se precipitó un proceso de desburocratización, de eliminación de cargas administrativas y de simplificación que desbordó el ámbito estrictamente económico de las autorizaciones que afectaban a los operadores económicos en cuanto sujetos, para desplegar también sus efectos en el ámbito de los controles urbanísticos sobre las condiciones físicas de los locales y establecimientos para la implantación de actividades comerciales y de servicios.

Pese a la insistencia de nuestros poderes normativos en invocar la Directiva de Servicios como norma directamente justificativa de este proceso de simplificación administrativa en el ámbito de los controles urbanísticos para la implantación de actividades comerciales y de servicios en locales y establecimientos, que se concretaba en el desplazamiento del control previo por licencia por el control ex post mediante declaración responsable, lo cierto es que fueron otras normas las que, sin ser desarrollo normativo de la Directiva de Servicios y a pesar de su contenido y fundamento netamente económico, propiciaron este cambio. En concreto, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES) (BOE número 55, de 05/03/2011), en cuyo preámbulo, y a diferencia de la Directiva de Servicios, se invocaba el principio de simplificación administrativa no como un fin en sí mismo, sino como un medio para la revitalización económica en un momento de crisis. A partir de este planteamiento se consagra la regla general de la supresión de licencias de actividades y se incorpora, por primera vez en el ámbito de los controles urbanísticos municipales, la declaración responsable.

La Disposición Adicional Octava de la LES remitió a la valoración y al juicio técnico de las comunidades autónomas y de las entidades locales, los supuestos en los que procedía el control por declaración responsable por la no concurrencia de las razones de interés público recogidas en la entonces nueva regulación del artículo 84 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL). A partir de esta nueva regla general de inexigibilidad de licencias en la implantación y desarrollo de actividades, se  aprobaron la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios (BOE número 311, de 27/12/2012) y la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid (BOCM número 142, de 15 de junio de 2012), en cuyos respectivos anexos se listaron las actividades comerciales y de servicios, en las que se entendió que por no concurrir razones para su control previo podían ser objeto de declaración responsable.

Este breve repaso normativo permite identificar las causas, eminentemente económicas, que propiciaron la aparición de la declaración responsable en el ámbito urbanístico para la intervención municipal de la implantación y desarrollo de actividades y servicios en locales y establecimientos. Esta circunstancia explica en parte las dificultades que el acomodo jurídico de la figura plantea en el ámbito de los controles urbanísticos y que necesariamente se trasladan a su tratamiento fiscal como veremos. 

1.2.  La extensión de la declaración responsable al control de los actos de uso del suelo y de la edificación

La extensión de la declaración responsable en el control urbanístico de actos de edificación y uso del suelo también vino motivada y acelerada por la necesidad de dar una respuesta urgente a la crisis económica propiciada por la crisis sanitaria del COVID-19, como atestiguan las diferentes modificaciones normativas promovidas por varias Comunidades Autónomas. Con ello se generalizó la declaración responsable como fórmula de control urbanístico para la ejecución de obras como en la puesta en uso de toda clase de edificios, incluido los de uso residencial, más allá de la implantación y desarrollo de actividades comerciales y de servicios.

En este salto cualitativo que supone ampliar la declaración responsable a toda clase de actuaciones urbanísticas, cristalizó en el ámbito de la Comunidad Madrid con la modificación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid por Ley 1/2020 de 8 de octubre para el impulso y reactivación de la actividad urbanística, cuyo contenido fue posteriormente integrado y ampliado en la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la  Modernización de la Administración de la Comunidad de  Madrid (ley Ómnibus). Esta regulación destaca por el alcance especialmente amplio que otorga a la declaración responsable como mecanismo de control urbanístico, el cual se prioriza frente a la licencia en la certeza de favorecer con ello la competitividad y la productividad y mejorar la eficiencia en la administración pública que interviene en estos procesos. A partir de estas premisas, el artículo 155 de la ley enuncia una serie de actuaciones que quedan sometidas a declaración responsable urbanística al tiempo que introduce, y esto es lo determinante, una cláusula residual en favor de ésta frente a la tradicional licencia.  

Por lo demás, la ley del suelo autonómica avanza en la regulación de algunos aspectos del régimen jurídico como el contenido del documento de declaración responsable, (artículo 156), sus efectos (artículo 157) o el procedimiento de control posterior (artículo 159), aunque en muchos aspectos los contempla como regulación supletoria en defecto de regulación municipal.

En el ámbito del Ayuntamiento de Madrid, desde el año 2014 eran dos ordenanzas las que regulaban la declaración responsable: la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas de 23 de diciembre de 2004 (OMTLU), que la incorpora por primera vez en su modificación aprobada por acuerdo pleno de 29 de abril de 2014, y la Ordenanza para la apertura de actividades económicas en la ciudad de Madrid de 28 de febrero de 2014 (OAAE).

A pesar de la coincidencia en el tiempo de ambas regulaciones, el tratamiento jurídico de la figura de la declaración responsable resultaba dispar en algunos aspectos. Así, y mientras que la regulación de la declaración responsable en la OMTLU respondía a un patrón más formalista, aún condicionado por el esquema de control propio de las licencias urbanísticas, la OAAE ofrecía una regulación más innovadora y flexible. No en balde, y en este primer momento la declaración responsable se configuraba como el medio de control por excelencia de la implantación y desarrollo de actividades económicas, con poca proyección práctica en el ámbito de las actuaciones reguladas por la OMTLU.

Tras la experiencia adquirida en estos años en el Ayuntamiento de Madrid en torno a la figura de la declaración responsable en el ámbito de implantación, modificación y desarrollo de actividades económicas, la consolidación de algunos criterios prácticos por parte de los tribunales sobre algunos de sus aspectos más conflictivos y la modificación de la Ley 1/2020 de 8 de octubre, se aprueba la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de licencias y declaraciones responsables urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid (OLDRUAM), que deroga las dos ordenanza anteriores y unifica el régimen jurídico de los medios de intervención urbanística establecido para todo el Ayuntamiento de Madrid. Con esta norma, se culmina una regulación homogénea de la declaración responsable urbanística, en los términos de su título III.

A partir de su regulación legal y de la cobertura genérica que ya ofrecía el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, quedan delimitados los contornos de su especial configuración jurídica, los cuales, como veremos, tienen proyección en el ámbito de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos.

Estas particularidades derivan fundamentalmente de la no configuración de la declaración responsable como título habilitante en sentido estricto, según la opinión doctrinal mayoritaria, por mucho que el artículo 151 de la Ley 1/2020 la incluya, junto con la licencia, bajo la denominación de títulos habilitantes de naturaleza urbanística.

La diferencia esencial de partida entre la licencia y la declaración responsable es la existencia o no de un acto administrativo en forma de resolución. La declaración responsable supone el cumplimiento de un deber o carga formal por el particular para el inicio de una actuación para la que ya tienen reconocida un derecho en el ordenamiento jurídico (la ejecución de obras que trae causa del derecho a la propiedad privada del artículo 33 CE o el derecho al desarrollo de una actividad conforme al principio de libertad de empresa del artículo 128 CE). Con la presentación de la declaración responsable la administración no autoriza nada, por ello este mecanismo es expresión del principio de simplificación administrativa en el sentido de que es un supuesto de ausencia de autorización administrativa previa.

La declaración responsable se configura por tanto como una declaración unilateral de voluntad, esto es, como un acto personalísimo de un particular sin intervención administrativa. A continuación, vamos a valorar algunas de las consecuencias prácticas derivadas de esta configuración, las cuales también requieren de una adecuada respuesta a nivel fiscal. 

3.1. La no aplicación de las reglas sobre el silencio administrativo

Su presentación ante la Administración nunca puede dar lugar a ninguna clase de silencio administrativo, ya que con ella el particular no formula una solicitud, en los términos del artículo 66 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) que deba ser resuelta por la Administración. 

3.2. Improcedencia de la aplicación de las reglas de caducidad de las licencias a la declaración responsable

A pesar de que el artículo 158 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid aplica sin más las reglas de caducidad de las licencias a las declaraciones responsables, es cuestionable. Y ello porque el fundamento de la caducidad es declarar por razones de seguridad jurídica y ante una inactividad imputable al particular, la pérdida de efectos de un acto administrativo, como excepción a la regla de conservación de los actos administrativos, siendo que en el caso de las declaraciones responsables no existe tal acto administrativo. No obstante, también es cierto que en la práctica se pueden generar situaciones contrarias a la seguridad jurídica en declaraciones responsables similares por una inactividad imputable al particular consistente en el no inicio de la actuación declarada en plazo o su no terminación.  Por ello parece razonable regular, como así hace la OLDRUAM la figura equivalente a la caducidad de las licencias que es la de la pérdida de efectos de las declaraciones responsables con requisitos y efectos equivalentes a los de la caducidad.

3.3. Aplicación a las declaraciones responsables de las reglas de modificación de las licencias

Esta cuestión resulta sencilla de encajar en la medida en que con ocasión de la ejecución de una actuación urbanística al amparo de una declaración responsable también es posible que se produzcan variaciones que revistan de entidad suficiente como para requerir de un control urbanístico municipal, ya sea este por licencia o por otra declaración responsable según los casos, conforme regula el artículo 10 de la OLDRUAM.

3.4. Aplicación a las declaraciones responsables de las reglas de transmisión de licencias

De acuerdo con lo razonado anteriormente cabría objetar que dado que las declaraciones responsables son manifestación de un acto personalísimo no serían susceptibles de transmisión, debiendo exigir que siempre y en todo caso el nuevo titular de la actividad presentara una nueva declaración. Sin embargo, esto colocaría al declarante en peor posición que al titular de una licencia ya que a diferencia de lo que ocurre en las transmisiones en las que sólo se verifica el aspecto subjetivo de la licencia, esto es el sujeto titular, la nueva declaración responsable comportaría una nueva verificación del cumplimiento material de la normativa. Por esta razón y por razones de eficacia y seguridad jurídica el Ayuntamiento regula de forma idéntica las transmisiones de licencia y declaraciones responsables, de tal forma que el nuevo titular queda subrogado a todos los efectos en la posición, deberes y cargas urbanísticas del anterior titular.

Ahora bien, quizá el aspecto más crítico en materia de transmisiones es sí deben tributar o no, considerando que su objeto y alcance se limita a la toma de razón de nuevo sujeto titular a efectos de exigirle eventuales responsabilidades sin comportar un nuevo control urbanístico de la actuación. En este sentido la STS de 17 de julio de 1998 (sala 3ª, sección 2ª), señala en relación con la toma de razón: "...es claro que repugna a la misma equidad que el acto de anotar en un libro municipal el cambio en el nombre del titular de un local de negocio, actividad que sólo presupone la comprobación formal de ello con el examen de un simple documento, pueda comportar la misma obligación contributiva que la debida por la actividad de sustanciación del expediente que lógicamente exige la apertura inicial de ese mismo local y que constará de todos los trámites imaginables para el caso". También la STC de 7 de 1997 (sala 3ª, sección 2ª) que, en relación con la misma cuestión, dice: "...si no se acredita actividad alguna más allá de la mera anotación del cambio de titularidad, no procede considerar procedente la imposición de la tasa, sólo admisible en supuestos excepcionales, cuando el cambio de titularidad puede comportar la tramitación de un nuevo expediente por cambio en la disposición física del local".

3.5. La articulación de las declaraciones responsables con otros informes emitidos por el propio Ayuntamiento y que se integran en el procedimiento de control urbanístico

Más problemático resulta en la práctica el tema que se refiere a la articulación de los informes preceptivos o vinculantes, con los que se aportan elementos de juicio necesarios para determinar la viabilidad de una actuación urbanística (informe en materia de movilidad; informe en materia de seguridad en caso de incendios; informe de condiciones higiénico-sanitarias; informe de evaluación ambiental de actividades; el dictamen en materia de protección del patrimonio histórico-artístico) con las declaraciones responsables.

Estos informes se obtienen en el procedimiento de licencia con carácter previo a la formulación del requerimiento de subsanación, al objeto de permitir al particular el acomodo de su actuación a las exigencias sectoriales aplicables, y se recogen como parte material integrante de la resolución de licencia. Sin embargo, con la presentación de una declaración responsable no se inicia una tramitación administrativa que contextualice la emisión de estos informes.

Para dar respuesta a esta problemática la OLDRUAM mantiene la vía de las consultas urbanísticas especiales, de tal forma que el particular, con carácter previo a la presentación de su declaración responsable obtendrá el informe preceptivo. Se trata de una solución que sin embargo tampoco resulta satisfactoria del todo por cuanto que con ella se desvirtúa la idea de la declaración responsable como ausencia de control administrativo previo y se emplaza al particular a instar una tramitación previa que tiene un coste económico. Como luego se comentará quizá habría que modular el coste tributario asociado a las consultas urbanísticas especiales cuando su objeto no es otro que el de obtener un informe por el particular que en el procedimiento de licencia solicita de oficio el órgano tramitador, para garantizar su equivalencia con los solicitantes de licencias.

3.6. La correcta configuración del control posterior vinculado a las declaraciones responsables

Este asunto también resulta relevante por entroncar directamente con la exigibilidad de la tasa por prestación de servicios urbanísticos. Sobre la naturaleza jurídica y configuración del control posterior, se han planteado al menos dos posibilidades; su identificación como una manifestación de las potestades de disciplina urbanística o su configuración como un control creado exprofeso para el control de las declaraciones responsables, lo cual es determinante a la hora de establecer la procedencia de una tasa.

La primera posibilidad es minoritaria y parte de la previsión genérica del artículo 69.4 LPACAP, que determina que por resolución municipal se podrá obligar al interesado a restituir la situación jurídica al momento previo, lo que se ha entendido como una llamada al ejercicio de las potestades de disciplina urbanística. Sin embargo, las potestades de disciplina urbanística están encaminadas a la restitución de la legalidad de lo ejecutado, mientras esté en curso de ejecución o terminado, a modo de control finalista, mientras que el control posterior de la declaración responsable parece tener una vocación más amplia al incluir el control de la documentación presentada y su contenido, tal y como se desprende del artículo 69. 4 LPACAP, aspecto este que la disciplina no abarca.

Por ello, la regulación municipal sostiene la sustantividad propia del control posterior de las declaraciones responsables como un procedimiento ad hoc pero compatible en todo caso con el ejercicio de las potestades de disciplina urbanística, lo cual es del todo coherente con la modificación efectuada por la Disposición final primera de la Ley 12/2012 del artículo 20 h) e i) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por la que se crea una tasa específica para gravar la actividad administrativa de control de la declaraciones responsables exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o para la apertura de establecimientos.

LOS ELEMENTOS DE LA TASA POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS URBANÍSTICOS EN LAS DECLARACIONES RESPONSABLES

Los elementos que configuran la Tasa por prestación de servicios urbanísticos en declaraciones responsables se derivan tanto de la regulación legal que les dio cobertura como de los distintos pronunciamientos judiciales producidos hasta la fecha.

4.1. La cobertura legal del hecho imponible

El legislador estatal desde un primer momento fue consciente de las implicaciones fiscales que la declaración responsable representaba tanto para la Tasa por prestación de servicios urbanísticos como para el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, al menos en lo que a la cobertura del hecho imponible para su exacción se refería. En este sentido, y en cuanto a la Tasa por prestación de servicios urbanísticos, el apartado Uno de la Disposición Final primera de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, modificó las letras h) e i) del apartado 4 del artículo 20  del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL), de la siguiente manera: «h) Otorgamiento de las licencias urbanísticas exigidas por la legislación del suelo y ordenación urbana o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.

i) Otorgamiento de las licencias de apertura de establecimientos o realización de las actividades administrativas de control en los supuestos en los que la exigencia de licencia fuera sustituida por la presentación de declaración responsable o comunicación previa.»

Resulta curioso constatar cómo con esta redacción el legislador estatal no sólo ofrecía cobertura legal del hecho imponible de la Tasa en la declaración responsable, como presupuesto de su establecimiento, desarrollo y pormenorización vía ordenanza por los Ayuntamientos, sino que adelantándose varios años al escenario actual, ofrecía esta misma cobertura legal para las declaraciones responsables para la realización de actos de edificación y uso del suelo (apartado h), haciendo innecesaria una segunda modificación del TRLHL que las contemplara.  

A partir del reconocimiento legal del hecho imponible de la tasa por la actividad administrativa de control de las declaraciones responsables, la siguiente cuestión que se planteaba era la de su cuantificación. Sobre esta cuestión, el legislador estatal se limitó a ofrecer algunos indicios al indicar en el Preámbulo de la Ley 12 /2012 que “La sustitución de la licencia por otros actos de control ex post no supondrá en ningún caso merma alguna de los ingresos fiscales de los Ayuntamientos o de los organismos que expidieran con anterioridad las licencias previas de apertura. Por el contrario, en la medida que se agilice la apertura de nuevos establecimientos, podrá registrarse un incremento de la recaudación obtenida por este concepto al facilitarse la apertura de más y nuevos comercios. Esta Ley modifica el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, con este fin”

No quedaba claro, sin embargo, el sentido último de esta previsión ya que, si bien daba a entender que las reglas de cuantificación de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos en actuaciones por licencia eran aplicables sin más a la declaración responsable, para evitar una reducción de los ingresos fiscales, también cabía entender que tal merma no dependía tanto de la aplicación de las mismas cuotas en ambos casos como del incremento de apertura de locales y establecimientos que se propiciaría con la nueva figura.

4.2. Los pronunciamientos judiciales sobre las implicaciones fiscales de las declaraciones responsables urbanísticas

En el momento actual no existe duda sobre la procedencia de exigir una tasa de prestación de servicios urbanísticos en el caso de actuaciones sujetas a declaración responsable. En este sentido, existe numerosa jurisprudencia que así lo ha avalado, relegando el debate jurídico a otras cuestiones accesorias.

Así, la sentencia 285/2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del TSJ de Castilla y León de Burgos de 22 de diciembre de 2014 o la de la Sala 3ª de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, del Tribunal Supremo 1.558/2016 de 28 de junio de 2016 reconocen expresamente que el hecho imponible viene constituido por «la actividad técnica y administrativa del Ayuntamiento tendente a verificar los actos de edificación y uso del suelo, sujetos a previa licencia o declaración responsable, para determinar si se ajustan a la normativa sectorial», reconocimiento que también avalan las sentencias de los TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª, de 9 de abril de 2013 (FJ 2º) y de Andalucía de Granada, Sección 2ª, de 25 de enero de 2016 (FJ 2º), siendo a tales efectos irrelevante si esa actividad de control se expresa formalmente en una resolución administrativa o no (sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, número 842/2013 de 9 de septiembre de 2013). La razón de ello es que la tasa no responde a la idea de un tributo de resultado, sino de actividad, aunque con ciertos límites al excluir de su hecho imponible el levantamiento de las actas de inspección en ejercicio de las potestades de policía genéricas distintas en todo caso de las actuaciones individualizadas de verificación y comprobación urbanísticas ex post asociadas a la declaración responsable (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1992 y sentencia del TSJ de Andalucía de Granada de 25 de enero de 2016, FJ 2º.).

Asumida la realización del hecho imponible de la tasa en la actividad de comprobación de las declaraciones responsables, hay que considerar el criterio fijado por la TSJ de Castilla y León de Burgos de 22 de diciembre de 2014 anteriormente citada conforme al cual será precisa una ordenanza fiscal por la que se establezca dicha tasa considerando en caso contrario que «no concurre el hecho imponible de la tasa girada». Incide esta sentencia en que, «[...] una cosa es que los Ayuntamientos tengan la posibilidad de establecer tasas por la realización de tales actividades, y otra, que el Ayuntamiento de Ágreda pueda exigir Tasas por un concepto u otro indistintamente, sin la previa aprobación de la oportuna Ordenanza acordando su concreta imposición» sin que en este punto quepa acudir a la analogía vedada por el  artículo 14 de la LGT para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible.

Cuestionables, por otro lado podrían ser  las consideraciones de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016, en cuyo FJ 3º, en lo que se refiere al coste de la actividad municipal de comprobación de una declaración responsable, sostiene que si la esencia de la figura es simplificar la actividad administrativa con un control ex post, sería incoherente sostener y mantener que con las técnicas de este tipo de control la actividad administrativa a desarrollar es menor que en el caso de un control preventivo. Sobre esto la práctica ha permitido constatar que la actividad administrativa y técnica de control es idéntica en ambos casos, tal y como, por otro lado, debería justificar el preceptivo informe económico financiero, exigido por el artículo 25 del TRLHL.

Se han abordado también los supuestos en los que no se realizase la actividad de comprobación administrativa por renuncia previa del interesado a efectuar la obra o a iniciar la actividad. En estos casos los tribunales han considerado que el ingreso de la tasa, que era debido cuando se hizo, deviene a la postre en indebido porque el hecho imponible no va a realizarse. Solo a partir de la presentación de la renuncia se consideraría el ingreso como indebido, lo cual es relevante para fijar el cómputo del dies a quo para solicitar dicha devolución, así como para el cómputo de intereses. En este sentido, existe diversa jurisprudencia menor entre la que cabe citar, por todas, la Sentencia del TSJ, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de la Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2016, en su FJ 6º; ahora bien, este tribunal también considera en el FJ 7º que distinta hubiera sido la conclusión si se hubiera solicitado la devolución de la tasa como consecuencia de la no realización de la actuación administrativa por causas imputables a la propia Administración puesto que, en ese caso, procedería la devolución del importe correspondiente siempre, según el artículo 26.3 del TRLHL.

En cuanto al sujeto pasivo y en coherencia con la definición de hecho imponible por la normativa, se considera que deberá abonar la tasa la persona a la que afecta o se refiere la actividad administrativa en este caso, siempre que haya sido motivada directa o indirectamente por esta «en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cualesquiera otras»[1]

La Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 9ª, de 11 de febrero de 2016, llega a considerar incluso que una empresa concesionaria que realiza una obra de construcción de un polideportivo municipal (para posteriormente gestionarlo) está sujeta a esta tasa si el personal técnico municipal supervisa el proyecto y se realiza una actividad de control por ese ayuntamiento.

Sobre el devengo de esta tasa, el criterio de los tribunales remite al momento en que se inicia la actividad municipal tendente a verificar si esos actos se ajustan a la normativa sectorial exigible. No obstante, parte de la doctrina lo sitúa en la presentación de la declaración responsable. Así lo han considerado también sentencias, como la ya mencionada del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016, ya que parten de que en ese momento el Ayuntamiento «comienza a verificar técnica y administrativamente la adecuación del proyecto presentado de acuerdo con la normativa urbanística de aplicación»

[1] Sentencia del TSJ de Andalucía de Granada, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 25 de enero de 2016, en su FJ 2º, citando al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2010.

5.1. Panorama regulativo municipal

Una aproximación general a algunas ordenanzas fiscales, permite constatar cómo los Ayuntamientos, en la línea de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de 22 de diciembre de 2014, han optado mayoritariamente por incluir de manera expresa y desde un primer momento, en sus respectivas ordenanzas fiscales la declaración responsable dentro de hecho imponible de la tasa, como acto de imposición fiscal conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del TRLRHL. Tal es el caso del Ayuntamiento de Colmenar Viejo; del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, del Ayuntamiento de Santa Pola, del Ayuntamiento de Málaga o de Sedaví, por citar algunos.

Esta respuesta generalizada muy probablemente ha respondido al objetivo primordial de evitar eventuales impugnaciones por invocación de la regla de la prohibición de la analogía analizada en la citada sentencia. Sin embargo, como veremos en el caso del Ayuntamiento de Madrid, otra respuesta ha sido posible en derecho sin por ello conculcar las reglas legales para la delimitación de los hechos imponibles tributarios.

5.2. La respuesta del Ayuntamiento de Madrid sobre los aspectos tributarios de la declaración responsable

Aunque la respuesta del Ayuntamiento de Madrid, al igual que la de otros muchos ayuntamientos fue temprana, lo cierto es que difirió en cuanto a su enfoque. Tres eran las posibilidades que se planteaban en orden a la exigencia de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos de la declaración responsable.

La primera, de carácter restrictivo, coincidente con la respuesta de otros muchos Ayuntamientos, la de considerar que en la medida en que la ordenanza fiscal no regulaba de forma expresa la tasa para las declaraciones responsables éstas no podían tributar, de tal forma que era necesario adoptar el correspondiente acuerdo de imposición y de ordenación para su efectiva inclusión en la ordenanza fiscal. La segunda, que pasaba por la equiparación de la declaración responsable con las comunicaciones previas, las cuales sí estaban comprendidas en el hecho imponible previsto en la ordenanza fiscal y también suponían una actividad administrativa de comprobación posterior diferente del control previo de la licencia. Y la tercera, la de considerar que el hecho imponible regulado en la ordenanza fiscal de la tasa resultaba también de aplicación a las declaraciones responsables en la medida en que lo determinante no era tanto el concreto medio de intervención urbanístico al que se sujetaba la actuación sino la realización de la actividad administrativa de control municipal, siendo irrelevante a estos efectos el momento en que ésta se desplegaba. Este planteamiento encontraba a su vez apoyo en el hecho de que la cuantificación de las tarifas de la Tasa por prestación de servicios urbanísticos estaba fijada en la ordenanza fiscal por razón de la concreta actuación urbanística objeto de comprobación (tipo de obra; tipo de actividad y elementos de estas) y no del concreto medio de control urbanístico al que estaban sujetas.

Este último fue el criterio que se adoptó por el Ayuntamiento de Madrid, al considerar que con el mismo no se incurría en una aplicación analógica del hecho imponible de la tasa, totalmente vedada por el artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sino en una interpretación de la norma conforme a su espíritu, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y conforme a lo expresado por el  Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de diciembre de 1985, en la que señala que «no procede acudir a la interpretación de las normas con criterios predeterminados, sino procurando que siempre se cumpla la finalidad que la norma persigue». Todo ello se recogió el Informe de la Subdirección General de Servicios Jurídicos de Tributos, de 24 de septiembre de 2014, formalizado y completado posteriormente por el Criterio de la Dirección de la Agencia Tributaria Madrid de 23 de noviembre de 2015 y avalado por el Informe de 20 de noviembre de 2014 de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Madrid. El criterio se ha mantenido en la más reciente Instrucción de la Directora de la Agencia Tributaria Madrid, de 22 de julio de 2022, tras la modificación en materia de medios de intervención urbanística por Ley 1/2020, de 8 de octubre y la aprobación de la   Ordenanza de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, de 26 de abril de 2022.

Cuestiones asociadas a la gestión de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos de las declaraciones responsables en el Ayuntamiento de Madrid

Si bien el criterio adoptado por el Ayuntamiento de Madrid solventaba, no sin dificultades, el asunto crucial de su cobertura en la vigente ordenanza fiscal y, en consecuencia, su exigibilidad en los expedientes de control urbanístico por declaración responsable, nada decía sobre otras cuestiones prácticas también relevantes, como la de la aplicación de las reglas de gestión para el cálculo de la cuota del artículo 19 de la Ordenanza fiscal.

La indefinición en este aspecto motivó que la gestión de la tasa en las declaraciones responsables no fuera del todo homogénea por los distintos órganos gestores municipales, ya que mientras que en algunos sí se aplicaban las reglas de gestión del artículo 19 para modular la cuota de la liquidación, en otros se entendía que las liquidaciones serían siempre y en todo caso las resultantes de aplicar sin más las tarifas en función de la obra y actividad.

Estas dudas motivaron la formulación de algunas consultas a la Agencia Tributaria de Madrid, a partir de las cuales se fueron consolidando algunos criterios (consultas 16/2016 y 21/2016, relativas al desistimiento y denegación en la Tasa por prestación de Servicios urbanísticos en los supuestos de declaraciones responsables).

Otra cuestión práctica derivada de lo anterior era la del criterio aplicable a los expedientes de devolución de ingresos por esta tasa, para lo cual tampoco existían reglas que permitieran cuantificar el importe de la devolución atendiendo a las circunstancias que hubieran concurrido en la tramitación del expediente de control urbanístico del que traen causa. Respecto de esta problemática específica, la Agencia de Actividades formuló consulta a la Agencia Tributaria Madrid, cuya respuesta se formalizó en la consulta 7/2021. Esta más allá de limitarse a extrapolar las reglas de gestión de las licencias, avanzaba sin duda en la determinación de criterios más ajustados a las singularidades y especificidades propias de las declaraciones responsables a las que ya nos hemos referido. En concreto, y al no tratarse de solitudes, consideraba equivalente a los supuestos de inadmisión a trámite, los casos en los que se hubiera declarado la ineficacia de la declaración responsable por no presentación de la documentación exigida procediendo la devolución del 100% de la cuota abonada por la tasa (no sujeción por no realización del hecho imponible). Este criterio resultaba también de aplicación a los casos de inadecuación del procedimiento iniciado.

Por el contrario, se consideraban supuestos de completa realización del hecho imponible, tanto los casos en los casos de actuación contraria al ordenamiento urbanístico, como aquéllos en los que el resultado de la comprobación es favorable, en lo que por haberse completado la tarea administrativa de comprobación en su totalidad no procede realizar devolución alguna, por ser exigible el 100% de la cuota.

La propuesta de adaptación de la Ordenanza Fiscal Reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos

7.1. Oportunidad de la modificación de la ordenanza fiscal

Tal y como se ha comentado, la respuesta regulativa general dada por los Ayuntamientos a la cuestión de la tasa de prestación de servicios urbanísticos se ha limitado en mayor o menor medida a la concreta imposición de esta, sin haber profundizado en otros aspectos de su gestión y que bien precisan de una respuesta normativa.

El proceso seguido en el Ayuntamiento de Madrid respecto de la tasa en declaraciones responsables sí ha permitido, sin embargo, identificar con mayor precisión las necesidades regulativas que iban surgiendo en relación con esta y esperar a un momento propicio para su formalización y aprobación. Determinante en este sentido también han sido las numerosas modificaciones normativas que han tenido lugar en los últimos años en torno a la figura de la declaración responsable, a las que ya nos hemos referido, y la aprobación en última instancia de la Ordenanza de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid (OLDRUAM), como colofón de todo este proceso a nivel municipal. Las razones de estabilidad normativa que concurren en el momento actual aconsejan la correlativa adaptación de la Ordenanza Fiscal de la Tasa de prestación de servicios urbanísticos, no sólo a la declaración responsable, sino también a las nuevas figuras reguladas en la OLDRUAM (informes de viabilidad urbanística, la licencia básica o la declaración responsable de primera ocupación y funcionamiento) y el ajuste a otras ya existentes, como las consultas para proyectos prestacionales o la nueva terminología como el caso de los tipos de obras conforme a la modificación de las Normas Urbanísticas y a la supresión de las comunicaciones previas.

7.2. El contenido de la propuesta

Atendiendo a la propuesta de modificación de la ordenanza fiscal, el punto de partida es la expresa previsión en el hecho imponible de la tasa por actos de comprobación asociados a las declaraciones responsables, tanto de las comprobaciones de las declaraciones responsables en general, cuyo procedimiento se regula en el artículo 29 de la OLDRUAM, como de las comprobaciones específicas de las declaraciones de primera ocupación y funcionamiento, similares a las de la licencia de primera ocupación y funcionamiento que se regulan en los artículos 53 y 54 de la OLDRUAM.

Procedente, también por razones de seguridad jurídica, es la inclusión de una regla aclaratoria, en virtud de la cual no se produce la realización del hecho imponible en los casos en los que, conforme a las previsiones de la OLDRUAM, se produce la intervención de una entidad colaboradora urbanística en el procedimiento de licencia (art. 48 y siguientes) o de declaración responsable (art. 31y siguientes). En la medida en que en estos casos es la entidad la que asume la tarea técnica de comprobación de las actuaciones (artículo 4.3 OLDRUAM), esta exige al particular el pago de un precio fijado de acuerdo con los límites máximos y mínimos establecidos anualmente por acuerdo de la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid. A este precio que exigen las entidades colaboradoras se le debe añadir el IVA, lo que no sucede, sin embargo, en el caso de la tasa, por tratarse de un supuesto de no sujeción al IVA, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.8 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, que dispone que no estarán sujetas al IVA las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por un ente público sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria.

Respecto del devengo de la tasa en las declaraciones responsables se determina el del momento de su presentación en el registro, ya que con ello queda el particular habilitado para el inicio de la actuación urbanística correspondiente y en, consecuencia, cabe iniciar la actividad de comprobación municipal. La OLDRUAM exige en el artículo 28.1 c) como documentación obligatoria para que la declaración responsable surta efectos jurídicos la acreditación del pago de la Tasa por Prestación de Servicios Urbanísticos en caso de tramitación ante el Ayuntamiento, lo que se traduce en la presentación de la correspondiente autoliquidación. En este punto, quizá sería deseable, para facilitar la gestión de la tasa que se aclarara que en los casos en los que el importe abonado en la autoliquidación sea conforme a la cuota exigida no es preciso aprobar la correspondiente liquidación. Esta propuesta responde al hecho de que si bien en los casos en los que el resultado de la comprobación de la declaración responsable es desfavorable siempre se adopta una resolución en los términos del artículo 30 de la OLDRUAM, en los casos de comprobación favorable bastaría conforme al artículo 29. 8 a) una mera toma de razón. Esto podría reducir significativamente los supuestos en los que es necesario la adopción de una resolución, con la consiguiente agilización de los expedientes.

En cuanto a la cuantía de las tarifas, y en la línea de lo que ya se interpretó en las instrucciones de la Agencia Tributaria Madrid, éstas habrían de calcularse considerando el tipo de obra que se ejecuta, su entidad y complejidad, así como la actividad y los elementos asociados a la misma (superficie, potencia…). La simplificación que la declaración responsable supone en el ámbito de los controles urbanísticos se refleja en cuanto a la posibilidad de que el particular pueda iniciar su actuación de manera inmediata con su presentación, pero no supone que la comprobación ulterior que realiza la administración sea de menor entidad o alcance técnico. Esto se pone de manifiesto considerando el tipo de actuaciones que es posible ejecutar al amparo de una declaración responsable, las cuales en el caso de la implantación de actividades económicas pueden alcanzar hasta las de nueva planta. Por ello la cuantificación de las tarifas ha de ser ciertamente similar, sin perjuicio de algunos ajustes en las cuotas justificados en el hecho de que cuando las actuaciones se sujetan a licencia es por la concurrencia de algún factor adicional de control, como pueda ser la protección del patrimonio, del medio ambiente o de aspectos sectoriales.

Consideración aparte merece la tributación de los informes sectoriales que son preceptivos en actuaciones por declaración responsable. A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento de licencia en cuyo contexto es el órgano tramitador el que solicita los informes sectoriales preceptivos para poder dictar la resolución (artículo 23.4 OLDRUAM), en la declaración responsable, dada su peculiar configuración como una declaración de voluntad particular distinta de una solicitud, es el propio particular el que debe obtener estos informes para poder declararse responsable del cumplimiento de la normativa. A efectos de articular la obtención de los informes sectoriales, al margen de un procedimiento administrativo en tramitación, el artículo 23.5 de la OLDRUAM dispone que “En el caso de actuaciones urbanísticas sometidas a declaración responsable, los informes preceptivos deberán haberse obtenido con carácter previo conforme a lo previsto en el artículo 15.2.”, en el que se regulan las consultas urbanísticas especiales indicando “La obtención de cualquier informe preceptivo a presentar junto con la declaración responsable, se podrá sustanciar mediante una consulta urbanística especial, incluido el dictamen preceptivo de la comisión competente en materia de protección del patrimonio histórico-artístico”.

Se considera que el tratamiento fiscal de esta especialidad propia de la declaración responsable debería ser el mismo que el de la emisión de informes sectoriales dentro del procedimiento de licencia, al tratarse, a diferencia de las consultas urbanísticas especiales en sentido estricto, de informes preceptivos de los que obligatoriamente debe disponer el particular para poder presentar su declaración responsable.

Avanzando más en las reglas de gestión de la tasa en declaraciones responsables, es oportuno que la modificación de la ordenanza fiscal ofrezca respuesta clara a todas las incidencias de tramitación que pueden concurrir en su presentación y comprobación, sin perder de vista la especial configuración de estas como realidad jurídica formalmente diferente de la licencia y, al mismo tiempo, aprovechar para depurar alguna cuestión de gestión relativa a las licencias.

Es el caso del tratamiento fiscal de las renuncias de licencias y declaraciones responsables, no reguladas en el vigente texto. Tal y como se configura la renuncia en el ordenamiento jurídico, (art. 6 del Código Civil) esta se refiere siempre a un derecho, de tal forma que únicamente se puede renunciar a una licencia ya concedida o a la ejecución de una actuación amparada en una declaración responsable presentada correctamente en el registro municipal.  Siendo esto así se considera que la renuncia a la ejecución de la actuación que ampara una licencia concedida o una declaración responsable presentada y comprobada no debería afectar al importe ya satisfecho por la tasa, salvo que, en el caso de la declaración responsable, la renuncia tenga lugar con anterioridad a la realización de la comprobación documental, en cuyo caso sí procedería la devolución del importe satisfecho.

Pero existen otras incidencias de tramitación con impacto fiscal. Algunas ya se regulaban en la ordenanza fiscal, pero existen otras que sería razonable regular, salvando una vez más las especificidades propias de las declaraciones responsables.

Así, resultaría oportuno mantener las reglas relativas a los desistimientos de la vigente ordenanza fiscal, tanto si estos son voluntarios, cuando el solicitante de la licencia comunica su intención de no continuar con el procedimiento, como cuando se derivan de la falta de contestación a un requerimiento de aporte de la documentación. En este caso se considera que en la medida en que ya ha tenido lugar cierta actividad administrativa de verificación la tasa se reduciría al 25% como hasta ahora. Asimismo, en los casos en los que el procedimiento por el que hubiera optado el particular fuera incorrecto, la formulación de un requerimiento por la Administración para adecuar su actuación y la falta de atención de éste por el particular comportaría la aplicación de estas mismas reglas de desistimiento con la misma consecuencia de reducción de la cuota al 25%.

Ahora bien, la traslación de estas reglas en el caso de las declaraciones responsables no parece tener encaje. Esto es así en la medida en que en los casos en los que el particular presenta una declaración responsable sin los requisitos documentales previstos en la OLDRUAM, la consecuencia es la adopción de una resolución de ineficacia, conforme al artículo 28 en relación con el 30 de la OLDRUAM, sin que proceda en este punto formular un requerimiento de aporte de documentación. Esto se justifica en el hecho de que las declaraciones responsables no son solitudes a las que deban aplicarse las reglas de subsanación del artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, es cierto que la OLDRUAM en su artículo 29 no determina la adopción de una resolución de ineficacia para los casos en los que la declaración responsable fuera el medio de intervención inadecuado, por lo que podría resultar de aplicación la misma regla que en las licencias y generar llegado el caso un desistimiento que comportará la reducción de la tasa al 25%.

Una cuestión no abordada en la vigente ordenanza fiscal es la de la caducidad del procedimiento de licencia. Si bien hasta ahora sólo se trataban a efectos fiscales los desistimientos por falta de atención a un requerimiento formal de aporte de documentación, nada se decía de los casos en los que avanzado el procedimiento de licencia se formulaba un requerimiento material de subsanación de deficiencias, cuya falta de contestación comportaría, conforme al artículo 41 de la OLDRUAM, la caducidad y finalización del procedimiento por causa imputable al mismo. En estos casos resulta razonable considerar que la cuota a satisfacer se reduciría al 50 por ciento de la cuota, en la medida en que el procedimiento de tramitación de la licencia ya se habría tramitado en su práctica totalidad.

Este supuesto tendría difícil encaje práctico en el caso de las declaraciones responsables, ya que el único caso en el que conforme a lo dispuesto en el artículo 29.8 b) de la OLDRUAM, es posible formular en el seno del procedimiento de comprobación un requerimiento de subsanación de deficiencias es cuando estas no son esenciales. Cuando son esenciales la consecuencia jurídica es también la pérdida de efectos. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento de licencia, en el que la caducidad se produce antes de que se resuelva el procedimiento, en la comprobación de la declaración responsable la no atención del requerimiento de subsanación aboca a la adopción de la resolución de pérdida de efectos de la declaración responsable, dado que esta  por su especial configuración ha desplegado unos efectos desde el momento de su presentación que es necesario enervar, conforme lo establecido en el artículo 30 de la OLDRUAM.

Por todo ello y en el caso de las declaraciones responsables, la respuesta que parece más adecuada es la de regular los efectos fiscales de su ineficacia, por falta de presentación de la documentación exigida, o de pérdida de eficacia por incumplimiento de lo ejecutado, modulándolo por razón del momento procedimental de que se trate, de tal forma que la resolución de ineficacia que tiene lugar en el momento inicial del procedimiento tras una cierta actividad administrativa de control de la documentación podría suponer el pago del 25% de la tasa mientras que la resolución de pérdida de efectos que puede tener lugar tras culminar por completo toda la tarea de verificación no supondrá en ninguna caso la reducción de la tasa.

Esto último, entronca y justificaría a su vez que, en los casos de denegación de una licencia, tampoco procediera devolución alguna, considerando que en tales casos también se ha culminado la tarea administrativa de comprobación con independencia de que esta haya sido desfavorable.

La irrupción de la figura de la declaración responsable en el ámbito urbanístico y su evolución a lo largo de estos años ha supuesto un importante cambio del paradigma de control administrativo tradicional y ha puesto encima de la mesa problemas jurídicos hasta ahora inexistentes dada su especial configuración como declaración de voluntad unilateral de un particular, distinta en todo caso de las solicitudes a partir de las cuales se inician los procedimientos administrativos. Estas dificultades, como no podía ser de otra manera han transcendido también al ámbito tributario, como es el caso de la tasa de presentación de servicios urbanísticos, obligando a la innovación normativa en este ámbito para tratar de dar respuesta adecuada y coherente en derecho.

• Casado Echarren, A. y Serrano Martin de Vidales, C.  “La auto ejecución del planeamiento urbanístico a través de la declaración responsable. Problemas prácticos” Práctica Urbanística número 168, enero-febrero 2021.
• Casado Echarren, A. “El nuevo modelo de control urbanístico en el Ayuntamiento de Madrid. La Ordenanza de licencias y declaraciones responsables urbanísticas". Anuario de Derecho Municipal número 15. Madrid, 2022. Págs. 51-76.
• Gavieiro González, S. “Análisis de la jurisprudencia sobre las comunicaciones previas y declaraciones responsables de actividades comerciales o de servicios” Revista de Administración Pública, 205 (2018). Págs..195-219.
• Pérez Pérez, M. M. “La nueva tasa por la actuación de control posterior de aperturas de establecimientos sometidas al procedimiento de comunicación previa y declaraciones responsables” Revista de Práctica Local 2010. Págs. 1309-1319.